前不久，江苏连云港赣榆区石桥镇小沙村村民王女士投诉，7月11日，当地退休乡村生王聪（化名）给孩子贴了“三伏贴”，没想到孩子出现了轻重不同的呕吐、起水泡等不良应，生初步断为背部物灼伤。

8月2日，连云港市赣榆区卫生监督所所长李常华表示，经发现，作为退休乡村生，王聪的乡村生执业证书注册日期为2014年6月10日，今年6月已过期。以往，因未取得《机构执业许可证》擅自在家中开展活动，3次被区卫健委处罚。王聪的行为涉嫌非法行，目前正准备移交公安部门。

对此，很多网友提出异议。王聪也表示，当时出于好意，给亲戚朋友贴贴是“纯属帮忙”，也没有收取任何费用，出了问题怎么就成“非法行”了？

无偿服务算不算“民事互助”？

“我用别人提供的贴，按照他说的使用方法，给自家和远亲家小孩用，并不是出于营利目的。”王聪表示，如果当时知道这个贴有问题，他根儿不可能给自家孩子贴。

而李常华表示，王聪给孩童贴敷了“三伏贴”，这一行为对王女士家小孩造成伤害，且其在家行没有取得《机构执业许可证》，违了《机构管理条例》的要求，因此涉嫌非法行。“不以收费与否为标准，如果收取了费用还要没收其违法所得”。

据1994年2月26日国务院发布的《机构管理条例》第24条之规定，“任何单位或者个人，未取得《机构执业许可证》，不得开展活动。”

2013年，国家中管理局出台的《关于加对冬夏穴位贴敷技术应用管理的通知》规定，对者实施“三伏贴”操作的人员，应为中类别执业师或接受过穴位贴敷技术专业培训的卫生技术人员，在符合条件的机构内开展。

北京诉源律师事务所的张文生律师表示，按照品管理法和执业师法的相关规定，没有行资质而对者进行，且用了不明成分、不懂如何使用的品，则当事人行为属于非法行，相关的卫生行政部门可依法进行行政处罚。

张文生称，判定是否构成非法行罪，还需公安部门进一步，当事人是否屡次非法行，以及行是否对者造成严重后果。对于提供品一方，要单考察其身份及资质，以及双方交往行为目的及其他交往，方可确定其责任。

对非法行问题有多年研究，撰写了多篇相关论文的深圳市光明区卫生监督所副所长张红升认为，非法行罪和行政法对非法行的认定中均无收费构成要件。

“不同于生在马路上实施急救等事件，这起事件互助并不明显。”张红升称，当初王聪给孩子贴“三伏贴”只是出于“预防”目的，而非实施急救，因此不能当作民事互助。

4次“非法行”是否要入刑？

王聪承认前3次非法行确实存在，退休前，他在家里向者售、针、输液，未取得《机构执业许可证》。2014年前后，他和其他两名乡村生在当地合办石桥镇小沙村卫生室，因经营惨淡而“伙”。

“我们之前都是赤脚生，给者看没有固定工作地点。”他说，后来卫生监督所下达文件，建议乡村生们合伙办卫生室，在固定所开展合法活动。（国务院办公厅印发的《深化卫生体制改革2014年重点工作任务》中，包含积推动办，优先支持资本举办非营利机构，努力形成以非营利机构为主体、营利机构为补充的办体系，继续支持村卫生室、乡镇卫生院、社区卫生服务机构建设——编者注）“大家本就是非自愿合伙，合作经营下，平分到的收入实在难以维持生活”。

伙后，考取了乡村生执业证书的王聪，因没有别的手艺，选择在家行。通过此前在卫生室积累的进渠道，他直接与一些代理联系。“在农村，基层生在家里行是个普遍现象。”王聪说。

2017年，他在家里给者看，并卖感冒，“卖就几十块钱，被罚款3000元。”王聪说，前两次“非法行”都是如此，在家给上门的者针输液和卖，当时都被处罚了。

按照刑法中“非法行被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行即判非法行罪”，王聪前3次“非法行”为何没有入刑？

张红升解释，王聪2017年第三次非法行赶上了2016年有关司法解释的修订，因此只面临行政罚款，而没有入刑。

如今，当了40多年生的王聪实在不敢想象，这次“意外事故”被认定为第四次非法行，甚至可能会被判刑。不堪精力的王聪因肾复发，被家人送进院。

据刑法规定，非法行罪是指未取得生执业资格的人擅自从事活动，节严重的行为。“非法行一般指行政违法，非法行罪是刑事违法。”张红升说。

“此案涉及行政法和刑法的衔接。如果不构成非法行罪，王聪将面临行政处罚。如果构成非法行罪，那么管理权就会移交给公安机关。”李常华称，王聪可对判定结果进行陈述、申辩、听证、复议和诉讼。

“非法行”离“非法行罪”有多远？

让王聪想不通的是，这起“意外事故”中，他的贴敷行为是否算“行”“”。赣榆区对其涉嫌非法行的判定理由是，他未取得《机构执业许可证》，前提是否将他当成生？“我的角不是生，只是一个想给孩子谋福利的老人”。

张红升认为，行政法上的证明要求比刑法上要低，王聪的行为确实涉嫌行政法意义上的非法行，但是否涉嫌刑法意义上的非法行罪，有待讨论。

对于是否涉嫌非法行罪，有几个关键因素值得关注。比如，非法行罪是职业，当事人的行为是否具备职业、复持续，是否属于偶然质的好意施惠于他人有待考察。再比如，孩子贴“三伏贴”后灼伤程度是否属非法行罪的“节严重”或“严重损害就人身体健康”尚需认定。

2008年，高人民法院出台了《关于审理非法行刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），在认定非法行罪的主体上，个人未取得《机构执业许可证》开办机构即属于非法行。而在2016年修订版的《解释》中，删除了这一规定。

张红升称，这意味着生未经许可而开办机构，不能再以非法行罪追究其刑事责任，不过仍可能因构成行政违法而面临处罚。

另外，《机构管理条例实施细则》中规定，“行为”是以疾为对象。张红升解释，本案中，当事人出于一种“未先”的预防理念，给本没有疾的孩子贴敷“三伏贴”，也没对小孩作出疾断和，那么他的行为是不是“活动”“行为”也需考量。

张红升说，现代行为的多样，远超过执业师法对师执业活动的规定。执法中常根据“活动”“美容”的解释，来认定是否属于非法行，这也可能缩小了非法行的范围。

他表示，“行”与“非法行”都不是一个准确的法律概念，所以对于“非法行”的判断会有争议。“非法行的行为认定与法律适用，对非法行的依法处理至关重要”。

张红升举例说，疾断、疾、美容等虽无目的，但属公认的学手术、学检查或学预防，如断骨增高、变手术、胎儿别鉴定、输注液制品、预防接种等行为，也应判定为“行”。而生活中的测量、体温，疾咨询等不宜认定为“行”。为此，他建议具体认定还需结合个案，以及执法实务，再作决定。

中国青年报·中国青年网记者 李超 实习生 程蓉 来源：中国青年报